[MUSIQUE] [MUSIQUE] J'arrive maintenant à d'autres catégories de contrats qui sont les contrats de garantie. Les contrats de garantie, ils sont aussi très importants dans le commerce international, où il s'agit de garantir une prestation. Soit de garantir une prestation matérielle, la livraison d'une chose, soit de garantir une prestation pécuniaire, le paiement du prix. Et, alors là, on peut imaginer différents types de garantie. Vous avez bien sûr les garanties réelles, garanties réelles qui confèrent au bénéficiaire un droit sur une marchandise ou sur un bien, voire même sur un immeuble, le cas échéant, on peut envisager une hypothèque, on peut envisager un nantissement. Bref, on peut envisager ce qu'on veut. Sauf que, on touche là au droit réel puisqu'il s'agit d'un droit sur une chose. Et, je vous l'ai déjà dit, lorsqu'on touche au droit réel, on a cette difficulté qu'on quitte le domaine de la liberté contractuelle et qu'on entre dans celui beaucoup plus rigoureux du numerus clausus des droits réels. On ne peut pas faire ce qu'on veut en matière de droits réels, pour la bonne et simple raison que les droits réels, les droits sur les choses doivent pouvoir être opposables à tout tiers et pas seulement aux co-contractants. Et donc, évidemment, si vous envisagez des garanties réelles, il faut faire attention à cette rigidité des systèmes liés aux droits réels, que ce soit le droit suisse ou d'autres droits nationaux, peu importe, on a toujours cette même idée qu'il s'agit de droits qui ne peuvent pas être librement façonnés par les parties dans le cadre d'un contrat parce qu'ils doivent rester opposables à des tiers. En revanche, alors, on peut envisager des garanties personnelles, qui sont des garanties, elles, qui relèvent beaucoup plus de la liberté contractuelle. Une garantie personnelle, c'est une garantie dans laquelle une personne, un tiers, se porte garant de l'exécution par celui qui est le débiteur principal. Et donc, l'idée c'est qu'il y a une obligation subsidiaire du garant. Si le débiteur principal ne paie pas, ou si le débiteur principal ne s'exécute pas, c'est le garant qui devra soit payer, soit indemniser le créancier du fait de la mauvaise exécution ou de l'inexécution par le débiteur principal. Ça, ce sont des garanties personnelles. Alors, est-ce qu'on peut le faire? Bien sûr qu'on peut le faire, c'est un contrat comme un autre. En droit suisse, vous avez notamment les règles sur le cautionnement qui s'appliquent à ces contrats personnels. Mais, c'est un petit peu délicat parce que c'est un contrat, par conséquent c'est soumis au principe de la liberté contractuelle. On peut conclure un cautionnement, on peut conclure d'autres types de garantie personnelle. Les tribunaux sont très libéraux en la matière. Et donc, finalement, on peut s'arranger un peu comme on veut en ce qui concerne ces garanties personnelles. Alors là, il y a toujours une question qui est quand même assez importante et qu'il faut ne pas négliger lorsque l'on conclut un contrat de garantie personnelle, c'est-à-dire lorsque le garant s'oblige à payer dans le cas où le débiteur principal ne s'exécute pas ou ne paye pas. C'est la question de savoir jusqu'où va l'engagement du garant. Est-ce que c'est uniquement l'obligation de payer lorsque le débiteur principal aurait dû payer? Ou est-ce que c'est l'obligation de payer quels que soient les motifs pour lesquels le débiteur principal ne paye pas? En d'autres termes, est-ce que le garant donne au créancier la garantie d'être payé quoiqu'il arrive et quels que soient les motifs pour lesquels le débiteur ne paye pas, ou est-ce que le garant donne simplement au créancier la garantie qu'il sera payé dans la mesure où le paiement est dû? Alors, ce n'est pas tout à fait le même type d'accord, et j'aimerais peut-être juste vous expliquer quelle est la problématique. Vous avez le créancier qui a un droit contre le débiteur principal et puis un droit subsidiaire contre un garant. Alors, il est possible que le débiteur principal ne paye pas ou ne s'exécute pas parce qu'il a des exceptions ou des objections à faire valoir. Et ce sont des exceptions et des objections qui s'inscrivent dans le cadre de ce rapport entre le créancier et le débiteur. Exception, par exemple, le débiteur ne paye pas parce qu'il considère qu'il a été trompé, et par conséquent, il a invalidé le contrat pour cause de dol. C'est juste un exemple parmi les autres où le contrat est nulle, où le contrat a été résilié pour une raison ou pour une autre, où la marchandise ne correspond pas à ce qui était convenu, nous en parlions juste à l'instant. Donc, vous avez des tas de situations où le débiteur ne paye pas parce qu'il ne peut pas payer ou parce qu'il est insolvable mais parce qu'il a un motif qui l'autorise, en tout cas qu'il considère comme étant un motif justifiant son refus de payer. Alors, la question qui se pose, c'est est-ce que ces exceptions ou objections qui se trouvent ici peuvent être utilisées dans ce rapport, ici, entre le créancier et le garant? En d'autres termes, est-ce que le garant peut opposer au créancier les mêmes exceptions et objections que le débiteur principal? Voilà, le débiteur principal considère qu'il a été trompé, il a invalidé le contrat pour cause de dol et c'est la raison pour laquelle il refuse de payer. Est-ce la garant peut dire, moi, je refuse de payer parce que le contrat dont découle cette obligation de payer est un contrat qui a été invalidé pour cause de dol? Alors, ça dépend. Ça dépend de quoi? Ça dépend de la volonté des parties au moment où ce contrat de garantie a été conclu. Vous pouvez avoir une garantie abstraite, et si c'est une garantie abstraite, le garant doit payer quoiqu'il arrive. C'est la possibilité qui est admise en droit suisse, mais qui est admise de façon très générale, de prévoir une garantie abstraite, donc le garant ne peut pas faire valoir les exceptions et objections du débiteur principal. Ou alors, une garantie dépendante. Et si c'est une garantie dépendante, eh bien le garant peut, bien sûr, opposer les exceptions et objections du débiteur principal. Alors, qu'est-ce qui fait que la garantie doit être qualifiée de garantie abstraite ou de garantie dépendante? Eh bien, le texte du contrat. Le texte de la garantie. Et donc, évidemment il faut le dire, et évidemment que si le texte ne le prévoit pas précisément, la question d'interprétation qui va se poser, c'est s'agit-il d'une garantie dépendante ou d'une garantie abstraite? Le garant peut-il opposer au créancier les exceptions et objections du débiteur principal ou pas? Ce sont deux types de garantie, évidemment, très différentes. Et alors, donc, on peut utiliser ce type de clause, que vous avez ici. Là, c'est une clause qui permet de qualifier très clairement la garantie comme étant une garantie dépendante. Cette clause qui s'affiche ici, The Guarantor shall have the right to assert against the Beneficiary all of the claims, offsets and defences that the Purchaser may have against the Beneficiary. Donc, vous avez le bénéficiaire, c'est le créancier, le guarantor, c'est le garant, et le purchaser, c'est le débiteur principal. Eh bien, le garant peut opposer au bénéficiaire tous les moyens de défense, donc exceptions et objections en Français, que le purchaser, le débiteur pouvait lui opposer. Là, vous avez typiquement une garantie dépendante, pardon, et donc les choses sont claires. Et ça pourrait être ensuite qualifié, en droit suite, de contrat de cautionnement avec application des règles sur le cautionnement. Il faut faire un petit peu attention, parce que, en droit suisse, le contrat de cautionnement est un contrat formel, donc il y a des règles sur la forme des contrats de cautionnement que vous trouvez aux articles 492 et 493 du code des obligations. Donc, il faut être un tout petit peu prudent par rapport à la rédaction d'un contrat de cautionnement qui doit correspondre à ces obligations de formes. Mais, sous cette réserve-là, eh bien si vous avez cette clause, il s'agit clairement d'un contrat de cautionnement, et donc vous avez une situation où il est clair que le garant ne paiera que si il n'y a pas d'exceptions et objections que le débiteur principal peut faire valoir à l'égard du créancier. Ou alors, vous pouvez prévoir le contraire. On utilise souvent l'expression, on first demand. Le garant, pardon, paiera à première demande, on first demand. On parle même de garantie à première demande. A première demande, ça veut dire quoi? Ça veut dire qu'il paiera quand on le lui demandera, et point. Sans pouvoir faire valoir quelque exception ou objection que ce soit. Et donc, c'est l'exemple type de ces garanties abstraites. Alors, vous allez me dire, mais comment c'est possible que les parties acceptent que le garant doive payer même si le débiteur ne doit pas payer. Mais l'idée, c'est que pendant la durée du litige entre le créancier et le débiteur, le créancier aura été payé. Et puis ensuite, c'est le juge qui déterminera si ce paiement était légitime ou pas et, le cas échéant, qui condamnera le créancier à rembourser le paiement au débiteur si ce paiement n'était pas justifié. Mais, pendant toute la durée du litige, le créancier aura été payé par le mécanisme de cette garantie abstraite. Et c'est toute l'utilité de ces garanties abstraites on first demand dans le commerce international. J'aimerais arriver maintenant à un dernier type de contrat. On pourrait multiplier les exemples parce qu'encore une fois, la liberté contractuelle est foisonnante, arborescente, insaisissable, et par conséquent c'est un peu un espoir vain que d'essayer de faire des catégories relativement strictes en ce qui concerne ces types de contrat. Mais quand même, j'aimerais arriver à des contrats qui sont aussi importants dans le commercial international, ce sont les contrats de société. Je vous ai dit tout à l'heure, lorsque vous avez un contrat de service, il faut faire attention qu'il ne puisse pas être qualifié de contrat de société. Parfois, les parties veulent faire un contrat de société, un partnership, un contrat de joint venture, ou, dans la qualification du droit suisse, un contrat de société simple. C'est quoi, ces contrats-là? Ce sont des contrats où, tout simplement, plusieurs parties se mettent d'accord pour créer une nouvelle société. Vous avez a, b et c qui se mettent d'accord pour créer une nouvelle société qu'on va appeler la Newco, [SONS] cette Newco, cette nouvelle société, ayant un certain nombre d'activités. Et alors, évidemment, cette structure qui est mise en place permet à a, b et c, en leur qualité d'actionnaires de la nouvelle société, de collaborer dans le cadre de la distribution de ces nouveaux produits. Et donc, les relations entre ces trois parties sont liées par un contrat qu'on peut appeler un contrat de joint venture, [SONS] ou éventuellement un contrat d'actionnaires. shareholders agreement, ou en droit suisse, un contrat de société simple, en droit suisse nous qualifions ces contrats de contrats de société simple. Et donc le contrat définit comment les parties se mettront d'accord dans le cadre de la gestion de cette nouvelle société, qui la dirigera, quelles sont les majorités qui devront être atteintes, qu'est-ce qu'il se passe s'il y a une situation de blocage, etc. Bon ce contrat de société ou ces contrats de partnership sont assez fréquents, bien sûr, ils posent notamment la question de savoir qu'est-ce qu'il se passe si l'un de ses associés veut sortir. Par exemple, qu'est-ce qu'il se passe si dans mon exemple si la, une des parties, donc A, souhaite sortir de ce joint-venture. Comment sortir, en vendant ses actions, les actions qu'il a dans la nouvelle société, en principe il peut le faire librement, et à partir du moment où il aura vendu les actions qu'il a dans la newco à un tiers, qu'on va appeler par hypothèse D, eh bien A ne sera plus membre de ce joint-venture. Sauf que évidemment, ça risque de ne pas plaire du tout à B et C. Parce que B et C étaient d'accord de collaborer avec A dans le cadre de cette aventure commerciale mais pas avec un inconnu, voire une société hostile qui serait D. Et donc évidemment ça pose quand même un problème, que n'importe quel des actionnaires qui collabore dans le cadre de ce joint-venture agreement puisse disposer de ses parts et faire introduire dans la société, introduire dans le joint-venture, un tiers qui n'est pas forcément un tiers amical. Donc qu'est-ce qu'on fait, bon, des tas de solutions, en particulier, sont très généralement prévus dans ce type de contrat des droits de préemption, ou en anglais first refusal right, droit de premier refus. [AUDIO_VIDE] En français encore une fois, droit de préemption. De quoi s'agit-il, eh bien il ne s'agit non pas d'interdire à A de vendre ses actions, ce serait ingérable, ça n'aurait plus aucune valeur, des actions qui ne peuvent pas être vendues, et quand même c'est assez légitime de la part de A passé un certain temps de vouloir tirer les fruits de cette aventure commune en vendant sa part dans la newco. Donc on ne peut pas le lui interdire. Mais en prévoyant que si A souhaite vendre ses actions, à D, par exemple, eh bien il doit d'abord les proposer aux autres actionnaires, B et C, qui auront donc un droit prioritaire de lui racheter ses actions. Et ce n'est que si B et C ne veulent pas lui racheter ses actions que A pourra les vendre à un tiers qui s'avère être D. Voila, donc ça c'est extrêmement classique, et vous avez ce type de droit que vous trouvez dans ces contrats de société, if any of the Shareholders, donc A, B ou C, wishes to sell, transfer, or otherwise dispose of any or all of his/her Shares, (such party being called a "Seller"), the other Shareholders (the Offerees") shall have a prior right to buy such Shares (the "Offered Shares"). Donc un droit prioritaire d'acheter ces actions. Alors ce n'est pas une parade absolue, parce que pour acheter les actions il faut payer, payer quoi, eh bien le prix qui était celui que D était d'accord de mettre, en général le prix du marché pour ces actions, s'il y a un marché, notamment si ces actions sont quotés, bien sûr. Et donc, c'est évidemment un sacrifice, mais au moins ça permet à B et C d'être sûrs que si vraiment ils ne veulent pas qu'un tiers interviennent dans la relation, eh bien ils pourront racheter les actions de celui qui veut sortir, A, de façon à rester à deux, B et C, voire à revendre ces actions à une autre société qu'ils auront eux-mêmes choisi pour participer à ce joint-venture et donc ne pas laisser participer un tiers qu'ils n'auraient pas choisi, D dans mon exemple, et qui pourrait avoir une attitude agressive voire de blocage dans le cadre de ce joint-venture. Bon alors, cette idée de droit de préemption est parfaitement valable, évidemment si les parties se mettent d'accord, pourquoi est-ce que ça ne serait pas valable, en droit suisse, ces droits de préemptions ne sont pas réglementés, par le code des obligations, ni de façon générale par la loi ; vous avez des règles en matières immobilières, sur des droits de préemptions immobiliers mais vous n'avez pas de règles sur les droits de préemption mobiliers. Mais, vous avez la règle nécessaire, c'est l'article 19 du code des obligations, la liberté contractuelle, à partir du moment où les parties l'ont prévu pourquoi est-ce que ça ne serait pas valable. Ensuite vous pouvez avoir des débats sur la question de savoir dans quelle mesure les règles en matière immobilières sont applicables par analogie en matière mobilières, à mon avis elles ne devraient pas l'être, et en particulier sur la durée maximale d'un droit de préemption immobilier, ne devrait pas s'appliquer en matière mobilière, pourquoi, bah tant que le joint-venture continue, et ce joint-venture peut continuer souvent pour une longue période, il n'y a vraiment pas de raison que ce droit de préemption cesse de déployer ces effets. Bon il y a assez peu de jurisprudence à vrai dire sur ces droits de préemption, et par conséquent il y a un peu une incertitude en droit suisse mais de façon générale, eh bien ces droits de préemption sont admis par les ordres juridiques, et de façon assez libérale. La difficulté, comme souvent d'ailleurs pour ce type de close, c'est la sanction. C'est-à-dire, qu'est-ce qu'il se passe si ce droit de préemption n'est pas respecté. Si la clause que je viens de vous dire n'est pas appliquée par celui qui veut vendre ses actions, qu'est-ce qu'il se passe en d'autres termes si, pour un motif qui le regarde, A décide de vendre ses actions à D sans les proposer prioritairement à B et C. Bon, alors c'est une violation du contrat, bien sûr, A a violé le contrat. C'est clair, et alors, quelle est la conséquence, ben B et C peuvent lui demander des dommages et intérêts, quel dommage? Ils n'ont aucun dommage. Pourquoi? Ils avaient le droit d'acheter des actions à leur valeur sur le marché, ils ne les ont pas acheté, ça revient au même d'un point de vue économique, du point de vue économique, ils n'ont pas dans leur patrimoine ces actions, mais en même temps ils ont gardé l'argent qu'ils auraient dû sortir pour payer ces actions, et c'était à la valeur du marché, par conséquent ils n'ont pas de dommage, bien sûr on vient bien que commercialement un inconvénient extrêmement important, celui de devoir coexister avec un tiers qu'ils n'ont pas choisi. Mais en terme de calcul du dommage, leur situation patrimoniale avant et après la vente à D est exactement la même. Et par conséquent, il est très difficile d'établir un dommage dans ces cas-là. Donc ça rend ces clauses de préemption soumises au risque d'inefficacité, parce que ça ne sert à rien de le mettre dans le contrat s'il n'y a pas de sanctions, en tout cas pas de sanction sérieuse, en cas de violation de ces droits de préemptions. Et il peut y avoir éventuellement des pressions qui peuvent être exercées sur A de façon à ce que A vende à un tiers sans que B et C ne puissent en priorité, acquérir ces actions. Et donc il faut trouver un moyen de sécuriser ces droits de préemptions, et ces moyens ils sont assez simple, vous pouvez d'abord prévoir dans le contrat une clause pénale. Une clause pénale, c'est simplement un montant prédéfini à l'avance qui devra être payé à titre de sanction par A dans la mesure où il ne respecte pas ce droit de préemption. La clause pénale, on va en parler dans quelque temps, la clause pénale ne doit pas être disproportionnée, si elle est excessive le juge peut la réduire, mais elle peut quand même être une sanction importante à la violation du contrat et du droit de préemption par A, et cette sanction est donc de nature à le dissuader, de violer ce droit de préemption. Mais, même si vous avez une clause pénale, et même si vous avez une sanction assez lourde, il y a quand même parfois des circonstances commerciales qui font que ça peut être extrêmement tentant pour A de violer ce droit de préemption. Et peut-être que D a des arguments extrêmement convainquant pour l'inciter à violer ce droit de préemption, même si il va falloir payer cette clause pénale, après tout peut-être que D qui souhaite vraiment rentrer dans ce joint-venture payera cette clause pénale à la place de A, on ne peut pas les empêcher de se mettre d'accord là dessus. Donc la clause pénale c'est une bonne solution mais ce n'est pas une solution suffisante. Et c'est la raison pour laquelle lorsque vous avez ce type de clause dans un contrat il est préférable de prévoir un contrat séparé qu'on appelle un escrow agreement, ou un contrat de dépôt séquestre, selon laquelle les action de A, de B et de C sont déposées auprès d'un tiers, qui peut être un avocat, qui peut être un notaire, avec instruction à ce tiers de ne pas remettre les actions sans une instruction signée conjointement par A, B et C. Pourquoi est-ce que c'est important, parce que, bien entendu la vente de ces actions n'est pas possibles si physiquement ces actions ne sont pas là, en tout cas la vente ne peut pas être exécutée, et donc évidemment le jour où A veut vendre ses actions, il doit demander au dépositaire de ces actions de les restituer, il le peut pas le faire s'il n'y a pas une instruction signée conjointement par B et C, et alors évidemment B et C ne seront pas d'accord de donner leur consentement si on ne leur a pas prioritairement proposé l'acquisition de ces actions conformément à ce qui a été prévu par le contrat. Donc voila ce sont des clauses qui sont des clauses utiles, nécessaire, pour ce type de contrat, il faut bien prévoir ce qu'il va se passer au moment où une des parties voudra sortir du joint-venture ou du partnership, c'est important de le prévoir, mais en même temps c'est aussi important de prévoir les sanctions qui vont s'appliquer si la procédure prévue par le contrat n'est pas respectée par l'une des parties. Alors ensuite, les juristes sont imaginatifs en ce qui concerne ces sociétés et on peut imaginer des tas de clauses différentes. Par exemple vous avez les clauses dites tag along, et drag along. Tag along, ça veut dire si un des associés veut vendre, il doit faire dans son offre une offre globale de la vente de la totalité des actions de la newco. Et donc, si A veut vendre à D, il devra aussi offrir à D d'acheter les actions de B et de C, et si B et C veulent, alors ils devront être compris dans ce paquet. Ca veut dire quoi, ça veut dire qu'on ne peut pas contraindre B et C à rester tout seuls. Si A s'en va, et bien B et C doivent pouvoir aussi quitter la structure et D doit racheter le tout. Ça c'est une clause tag along. Et puis on peut imaginer d'autres clauses, par exemple une clause drag along, si A veut vendre, et bien il peut forcer B et C à vendre leurs parts. Pourquoi, eh bien l'idée c'est que pour l'acquéreur D, ça n'a d'intérêt d'acheter les parts de A que si il a le contrôle absolu de la newco et donc il voudra aussi racheter les parts de B et C, et on peut tout à fait prévoir dans le contrat que si A souhaite vendre ses parts, et bien il pourra contraindre B et C à vendre leurs parts à l'acquéreur qui est dans ce cas-là D. Tag along, drag along, on peut multiplier les exemples de ces clauses, vous avez également de très nombreuses clauses sur les règles de deadlock resolution, donc les moyens de régler les situations de blocage entre ces différentes parties, bref ce sont des contrats qui sont un peu délicats à rédiger mais il faut penser à ces situations-là, à ces situations de blocages, à ces situations où une partie souhaite sortir, lorsque vous êtes en train de rédiger un contrat de société. Voila mesdames et messieurs, en ce qui concerne ces accords de base, encore une fois, j'aurais pu ne faire que parler de ces accords de base, pendant les quelques heures que nous allons passer ensemble, parce que ça dépends tellement du type de contrat dont il s'agit, que pour chaque contrat on pourrait discuter des clauses relativement standard. Je vous ai parlé, lors du tout premier cours, d'un ouvrage que j'ai édité avec le professeur Christine Chapuy ma collègue, qui s'appelle Recueil de Contrats commerciaux, vous avez une quarantaines de contrats commerciaux qui sont proposés, en français, en anglais, avec ensuite une explication des clauses des clauses de ces contrats, évidemment je ne peux pas faire mieux pour vous décrire l'accord de base des parties que de vous renvoyer à ces à ce recueil de contrats commerciaux, où vous aurez des modèles, des exemples, pour chaque type de contrat qui pourrait être envisagé. [AUDIO_VIDE]
