[MUSIQUE] [MUSIQUE] [MUSIQUE] Alors pour dégoupiller cette grenade, pour manipuler cet instrument magnifique, mais à la fois un petit peu dangereux, de la liberté contractuelle, vous pouvez vous informer de diverses manières. Bien sûr ce cours est là, à votre disposition pour vous aider à approcher ces contrats, mais vous avez aussi la possibilité de vous référer à un ouvrage, que j'ai publié il y a quelques années, à vrai dire dans l'optique de ce cours, qui s'appelle, Clauses contractuelles, du bon usage de la liberté contractuelle, qui se trouve aux éditions Helbing & Lichtenhahn, et qui date de 2008, où vous avez de très nombreux exemples de ces clauses, toujours en français et en anglais, avec le commentaire qu'on peut y apporter, en tous cas du point de vue du droit suisse. Et puis, plus récemment avec ma collègue, le professeur Christine Chappuis, et un de nos confrères, un avocat Maître Hirsch, nous avons publié un ouvrage collectif qui s'appelle, Recueil de contrats commerciaux, en français et en anglais, avec cette idée que les clauses du contrat, qui étaient proposées ici, étaient ensuite commentées par les différents contributeurs de cet ouvrage. Donc ça vous donne quand même un matériel de base, peut-être, si vous voulez aller de l'avant dans le domaine du droit des contrats, même si, bien entendu, il n'est pas du tout nécessaire d'avoir appris par cœur ces deux ouvrages pour pouvoir suivre ce cours, et, le cas échéant, participer aux validations de ce cours. Bon, peut-être que nous pourrions commencer par nous mettre dans la position, assez classique, d'un avocat, ou d'un juriste, qui reçoit un contrat sur son bureau. Parce que, pour vous dire franchement, il est assez rare que on vous téléphone, en vous disant, voilà, j'ai besoin d'un contrat de distribution, merci de le rédiger, que vous preniez une feuille blanche, et qu'avec votre stylo vous commenciez avec l'article 1. Ce n'est pas comme ça que ça se passe. En réalité, souvent on vous propose un contrat, en vous disant, est-ce que ça va, est-ce qu'il faut le modifier? Ou alors, si vraiment vos clients n'ont pas du tout de contrat à disposition, c'est vous qui allez le retrouver. Par exemple dans cet ouvrage, dont je viens de parler, Recueil de contrats commerciaux. Ou dans les classeurs que n'importe quelle étude d'avocats entretient soigneusement, où vous avez toute une série de modèles de contrats. Donc on passe rarement à une rédaction du contrat depuis zéro, en général on part d'un modèle, qui nous est fourni. Et puis souvent, aussi, le travail du juriste consiste à examiner le contrat, et voir sa rédaction, après que ce contrat ait été signé, alors là, c'est dans une optique où les relations entre les parties deviennent plus conflictuelles. Alors, vous pouvez prendre un contrat, n'importe quel contrat qui vous est soumis, pour savoir si, quelle est la situation juridique, ou si ce contrat convient. Il faut toujours commencer par la même chose, c'est assez évident, et ça me fait dire que on commence toujours par la fin du contrat. Il faut toujours se poser, évidemment, la question de savoir quel est le droit applicable à ce contrat. Pourquoi? Relire un contrat, n'importe qui peut le faire, à partir du moment où vous savez lire, vous pouvez lire un contrat. L'apport du juriste, c'est de relire le contrat dans son contexte juridique. C'est-à-dire de comprendre l'importance et les conséquences des clauses contractuelles que vous lisez par rapport au contexte juridique dans lequel elles s'insèrent. Alors si vous ne savez pas quel est le droit applicable au contrat, vous faites ce que fait n'importe qui, c'est-à-dire que vous lisez le contrat dans le vide. Et on n'a pas besoin d'un juriste pour ça, ce n'est pas du travail juridique. Et donc, bien entendu, il faut prendre le contrat et aller rechercher la clause qui se trouve tout à la fin du contrat, qui s'appelle, clause de règlement des litiges, et qui est une clause d'élection de droit. On a de la chance en droit des contrats. On a de la chance, parce que la détermination du droit applicable, elle est très simple, même si le contrat est international, la détermination du droit applicable, dans la plupart des cas, c'est simplement le droit qui a été choisi par les parties. Bon, il y a d'autres domaines, droit des successions, droit des mariages, où c'est beaucoup plus compliqué de déterminer le droit applicable. En matière contractuelle, vous prenez le contrat, par la fin, vous regardez qu'est-ce que, quel est le droit qui a été choisi par les parties, et c'est ce droit-là qui s'applique. Alors, de deux choses l'une, soit c'est le droit suisse, et vous pouvez continuer à lire le contrat, soit c'est le droit russe, ou le droit turc, ou le droit japonais, et auquel cas, il faut bien l'admettre, votre lecture du contrat, ça pourrait être, peut-être, une première lecture sur la logique interne du contrat, mais, en tous cas, elle ne pourra pas être complète parce qu'il vous manquera la culture nécessaire, la culture juridique nécessaire pour appréhender les conséquences des clauses contractuelles que vous êtes en train de lire. Alors donc vous prenez le contrat, vous examinez la première clause qui, que vous devez lire, qui est cette clause d'élection de droit ; évidemment, on espère que le droit suisse est applicable, en tous cas si vous êtes un juriste suisse, il y a peut-être une petite réflexion à avoir à ce stade-là, alors qu'on n'a pas encore vraiment commencer à travailler. Une petite réflexion c'est, est-ce que cette clause d'élection de droit est valable? Alors, bon, il y a de temps en temps quand-même, quelques règles impératives. Je vous ai dit, le principe essentiel du droit des contrats, c'est la liberté contractuelle ; c'est vrai, les parties peuvent faire ce qu'elles veulent, comme elles veulent, et notamment elles peuvent choisir le droit applicable qu'elles veulent. Mais il y a quelques limites. Et donc, avant d'aller de l'avant, et avant de commencer à lire ce contrat, en l'examinant au regard du droit qui a été choisi par les parties, ça vaut la peine de s'arrêter quelques minutes, je ne parle pas de faire trois heures d'études, mais quelques minutes, juste pour s'assurer que cette élection de droit, qui a été faite par les parties, est valable. Comment on fait? Eh bien on se réfère aux règles de conflit, qui sont les règles de conflit applicables, et qui vont vous dire dans quels cas une élection de droit est valable, et dans quels cas elle ne l'est pas. Petit problème au sujet de ces règles de conflit, pour l'essentiel, elles sont nationales. Et donc vous n'avez pas un champ de règles universelles qui vous permette de dire, voilà, cette élection de droit est valable, ou cette élection de droit n'est pas valable. Par exemple, si nous sommes en Suisse, pour savoir si une élection de droit est valable, il faut appliquer la loi sur le droit international privé. Qui va vous dire très clairement, pour tel contrat vous pouvez choisir le droit librement, pour tel autre contrat, non, il y a quand même des limites, vous ne pouvez pas. Bon, le problème c'est qu'évidemment, la loi fédérale sur le droit international privé, n'est pas applicable de façon universelle. Et donc, avant de savoir si la loi fédérale sur le droit international privé s'applique, et donc si vous pouvez examiner la validité de cette élection de droit en fonction de cette législation, eh bien, il faut savoir quel est le juge compétent. Pourquoi? Eh bien parce que le juge compétent applique ses propres règles de conflit. C'est-à-dire qu'un juge suisse appliquera la loi fédérale sur le droit international privé, un juge américain appliquera les règles de conflit américaines, un juge français appliquera les règles françaises, éventuellement le règlement de Rome, puisqu'en Europe, maintenant, il y a un règlement sur le droit applicable au contrat. Et donc vous ne pouvez pas dans le fond, vous poser la question de la validité de la clause d'élection de droit sans avoir examiné quel était le juge compétent en cas de litige. Parce que le juge compétent appliquera ses propres règles de conflit pour savoir si la clause d'élection de droit est valable. Alors vous allez me dire, eh bien comment on fait pour savoir quel est le juge compétent? C'est pas tellement plus difficile que pour savoir quel est le droit applicable, vous allez regarder dans le contrat, toujours à la fin du contrat, en règle générale à proximité de la règle d'élection de droit, quel est le juge compétent, donc quelle est la clause qui a été insérée dans le contrat qui confère à un juge la compétence relative à ce contrat. Ce sont des clauses très simples, tout litige, au sujet du présent contrat, sera soumis aux juridictions des tribunaux, genevois par exemple. Alors si c'est le cas, les tribunaux genevois sont compétents, et donc ils examineront l'élection de droit selon la loi sur le droit international privé, et donc ils accepteront, ou n'accepteront pas, la validité de cette élection de droit, en fonction de cette législation. Vous allez me dire, oui, mais alors comment on sait si la clause d'élection de fors est valable? Parce qu'évidemment, il faut savoir quel est le juge compétent pour savoir si la clause d'élection de droit est valable, mais pour savoir quel est le juge compétent, il faut voir la clause d'élection de fors ; alors il faut que cette clause d'élection de fors, elle-même, soit valable. Et alors comment on fait pour le savoir? Eh bien, au risque de paraître un tout petit peu contradictoire, je vais vous dire, on revient aux règles de conflit. La loi suisse sur le droit international privé s'appliquera pour savoir si le juge suisse est compétent. Alors vous allez me dire, oui, mais comment ça se fait? Parce qu'il fallait voir à chaque fois, selon le juge compétent, quelles étaient les règles de conflit applicables. L'idée, elle est assez simple. C'est que les règles de conflit ne désignent pas quel est le juge compétent, les règles de conflit d'un état désignent dans quels cas le juge de cet état est compétent. La loi fédérale sur le droit international privé ne vous dit pas quel est le juge compétent, de façon universelle, la loi fédérale sur le droit international privé ne va pas vous dire, le juge américain est compétent, mais la loi fédérale sur le droit international privé peut vous dire, dans ce cas-là le juge suisse est compétent. Et la loi fédérale peut notamment vous dire, si le droit est commercial les parties peuvent librement choisir le fors, et donc elle peuvent proroger la compétence d'un juge suisse, qui sera donc compétent. Et donc si les parties ont choisi un fors en Suisse, le fors est admissible, selon la loi sur le droit international privé, donc le juge suisse sera compétent, et le juge suisse étant compétent, eh bien il examinera l'élection de droit selon les règles de conflit qui sont les règles de conflit applicables en suisse, donc la loi sur le droit international privé. Et alors quelle sera la conclusion? Ben, en règle générale, il n'y a pas tellement de difficultés avec une élection de droit, en tous cas, la loi fédérale sur le droit international privé est très flexible, elle est très ouverte, elle ne pose aucune condition particulière à la validité d'une élection de droit. Il n'y a aucun rattachement particulier, aucun critère, qui est requis pour qu'un contrat soit soumis au droit suisse. En droit international privé suisse, vous pouvez avoir un contrat entre une société japonaise et une société américaine, et ces deux sociétés peuvent choisir le droit suisse comme étant le droit applicable, c'est une élection de droit parfaitement valable, même si le contrat doit être exécuté par hypothèse, en Arabie saoudite. Donc il n'y a pas de conditions de rattachement. Seulement il y a certains contrats, tout de même, pour lequel, pour lesquels, pardon, on ne peut pas faire une élection de droit, par exemple un contrat avec un consommateur. Alors il faut faire très attention. Les règles sur la protection de consommateurs deviennent de plus en plus envahissantes dans notre ordre juridique. Elles sont inspirées, notamment, par le développement du droit de la consommation dans l'Union européenne. Et alors, évidemment, lorsqu'il s'agit de protéger le consommateur, il faut des règles impératives. Si vous allez acheter une machine à café à la Migros, la Migros ne peut pas dire, dans ses conditions générales, finalement le droit américain est applicable. Bon, ça va de soi, vous allez me dire. Maintenant, ensuite, parfois, il faut toujours se poser la question, est-ce que le contrat est un contrat conclu avec un consommateur? Auquel cas l'élection de droit ne sera pas valable, vous ne pouvez pas priver le consommateur de la protection du droit de son domicile. Alors vous avez cet exemple-là, qui restreint la liberté contractuelle des parties. Vous avez les contrats immobiliers, contrats immobiliers pour lequel, lesquels, pardon, le droit du lieu de situation de l'immeuble est nécessairement applicable. Et puis vous avez quelques restrictions, tout de même, en matière de droit du travail, où on ne peut pas choisir n'importe quel droit, applicable à un contrat de travail. Mais bon, vous le voyez, contrat avec un consommateur, contrat immobilier, contrat de travail, on est loin tout de même des contrats commerciaux classiques. Alors, si vous avez un contrat commercial classique, un contrat d'entreprise, un contrat de vente international, un contrat de service, en réalité il y a peu de risques que votre élection de droit, ou que l'élection de droit qui a été faite par les parties, soit considérée comme n'étant pas valable, du point de vue en tous cas, du droit international privé suisse, et donc lorsque le juge suisse est compétent. Alors il faut faire ce petit exercice, ce n'est pas très long, ça prend quelques minutes, pour vous dire franchement, j'ai un contrat sur mon bureau, qui est un contrat de construction, je vois que le juge suisse est compétent, ou un arbitre est compétent, je vois que le droit suisse est applicable, je n'ai aucun doute que le droit suisse, l'élection de droit suisse sera valable. Et ça me prend quelques secondes, c'est juste une petite vérification. Mais de temps en temps il faut s'arrêter. Est-ce que ce contrat, finalement, ne serait pas un contrat avec un consommateur? Auquel cas, bien sûr, il faut prendre des précautions. Est-ce que ce contrat ne pourrait pas être qualifié de contrat de travail? Auquel cas il faut prendre quelques précautions aussi, par rapport à l'élection de droit. Bon, et bien allons de l'avant. Partons de l'idée que nous sommes confrontés à un contrat, soumis au droit suisse, en vertu d'une élection de droit, valable, et qui a été faite par les parties. Alors, il faut continuer notre analyse. On continue comment? On pourrait commencer à lire le contrat, depuis le la dénonciation, l'énonciation, pardon, du nom des parties, jusqu'à la conclusion de ce contrat ; c'est un peu lourd. pour des contrats qui sont tout de même assez longs. Et ça ne serait pas tellement utile de le faire, sans savoir de quoi on parle. Alors on parle d'un contrat soumis au droit suisse, d'accord, mais ça ne suffit pas, comme information. Il faut aussi savoir quel type de contrat nous avons à examiner. Et donc, en d'autres termes, il faut qualifier ce contrat. Pourquoi? Parce que, lorsque l'on vous dit que, lire un contrat, c'est l'examiner par rapport à un contexte juridique particulier, c'est un contexte juridique national, bien sûr, mais c'est aussi certaines règles de ce contexte juridique national. Est-ce que le contrat peut être qualifié de contrat de travail? Par exemple. Auquel cas, vous vous en rendez bien compte, toutes les règles impératives du droit national en matière de protection des travailleurs s'appliqueront. Est-ce que le contrat doit être qualifié de contrat de bail? Évidemment, toutes les règles impératives de protection des locataires s'appliqueront. Donc il faut avoir cette idée en tête lorsque vous lisez le contrat, quel est le type de contrat dont il s'agit? C'est un travail de qualification. Alors, la première chose qu'on fait, en général, lorsqu'on veut qualifier un contrat, c'est qu'on prend le titre. Si le contrat s'intitule, contrat de mandat, bon, a priori c'est un contrat de mandat. Si le contrat s'intitule, contrat de service, bon, ça devrait être aussi un contrat de mandat. Un contrat de service au sens général. Si vous avez un contrat qui s'intitule, contrat de vente, a priori, il y a peu de chances que les parties aient fait autre chose qu'un contrat de vente. Sauf qu'il faut quand même faire attention. Parce que, si les parties pouvaient librement qualifier elles-mêmes le contrat, eh bien, il faut bien le dire, il n'y aurait plus beaucoup de contrat de travail, en Suisse, il n'y aurait plus que des contrats de service. Pourquoi? Eh bien ça permettrait aux employeurs d'écarter toutes les règles impératives en matière de protection des employés. Si on pouvait librement qualifier les contrats en droit suisse, il n'y aurait plus beaucoup de contrats de bail, il y aurait des contrats, inommés, de mises à disposition d'un appartement, qui ne serait pas soumis aux règles impératives sur la fixation des loyers. Donc bien sûr que les parties ne peuvent pas, simplement par le titre du contrat, indiquer quelle est la nature de ce contrat. Et le Tribunal fédéral, régulièrement vous dit, dans la jurisprudence, les parties ont désigné le contrat comme étant un contrat de tel type, mais en réalité, ce n'est pas le cas. C'est un contrat d'une autre nature. Et par conséquent, vous ne pouvez pas vous arrêter au titre. Le titre est important, le titre est un indice, évidemment essentiel, de la volonté des parties, mais le titre n'est pas suffisant pour savoir, précisément, quelle est la nature du contrat qui vous est soumis. Alors, comment est-ce qu'on procède à cette qualification? Eh bien il faut aller regarder les obligations principales des parties ; ça c'est qu'on trouve tout au début du contrat. Le prix, la rémunération, la prestation qui doit être faite. Et c'est en fonction de ces éléments-là, qui sont les éléments essentiels de l'accord qui est passé par les parties, qu'on arrive à déterminer la qualification du contrat. Et c'est évidemment indispensable ; parce que si, ensuite, ce contrat peut poser des difficultés par rapport à des règles impératives, ce seront souvent des règles impératives liées au type de contrat dont il s'agit, par exemple les règles de protection des travailleurs s'il s'agit d"un contrat de travail ; et par conséquent, ça n'aurait pas de sens que de continuer à lire le contrat sans avoir procédé à cette qualification préalable, basée, pas seulement sur le titre du contrat, mais aussi, et je dirais, mais surtout, sur les obligations principales des parties. Alors ensuite, selon l'ordre juridique dans lequel vous exercez, eh bien, il faut connaître les critères de qualification des contrats. Quelles sont les prestations qui permettent de qualifier un contrat? Et de le distinguer d'un autre contrat? C'est parfois un peu complexe, mais, dans la plupart des cas, finalement, vous allez, il vous suffit d'un rapide examen des obligations principales des parties, pour savoir qu'il s'agit d'un contrat d'un type particulier. Et alors une fois qu'on a fait ça, ça peut prendre quelques secondes, c'est un coup d'œil sur le contrat, ça peut prendre un peu plus de temps, si l'élection de droit est difficile à analyser, si la qualification du contrat est ambiguë, on arrive à une information toute simple qui est que vous examinez un contrat, de tel type, soumis au droit suisse. Et vous avez besoin de cette information pour commencer à travailler. Vous ne pouvez pas commencer à lire un contrat, ça n'a pas de sens de lire un contrat, si vous n'avez pas cette information préalable, il s'agit d'un contrat soumis à tel droit, et qui peut être qualifié comme étant de telle nature. [AUDIO_VIDE]
